Gewerbsmäßiges Handeltreiben nach § 29 III Nr. 1 BtMG liegt vor, wenn sich der Täter durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.01.2016 – 1 Ss 364/15). In besonders schweren Fällen des Verstoßes gegen § 29 BtMG beträgt die Freiheitsstrafe mindestens ein Jahr. Eine Geldstrafe ist dann nur in Ausnahmefällen möglich. Ein besonders schwerer Fall liegt „in der Regel“ vor, wenn gewerbsmäßig gegen bestimmte Vorschriften des § 29 BtMG verstoßen wird.
Tatbestandsvoraussetzungen – Gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
Bei der Gewerbsmäßigkeit sind folgende Merkmale problematisch und bieten Erfolgsaussichten in der Verteidigung:
- Wiederholter Absatz
- Fortlaufende Einnahmequelle
- Dauer
- Umfang
Wiederholter Absatz
Es müssen mehrere Taten des Handeltreibens vorliegen. Kauft der Täter eine größere Menge ein, um sie später in mehreren Kleinmengen zu verkaufen, kann auch darin schon wiederholte Tatbegehung vorliegen. Mit dem Einkauf der größeren Menge ist der Tatbestand des Handeltreibens schon erfüllt. Rein rechtlich liegt hier nur eine Tat vor. Sämtliche Handlungen, die sich auf den Absatz einer einheitlichen Menge von Betäubungsmitteln beziehen, stellen eine einheitliche Tat dar (Bewertungseinheit). Obwohl hier dann rechtlich gesehen nur eine eine Tat vorliegt, kann wiederholter Absatz im Sinne der Gewerbsmäßigkeit gegeben sein. In der Praxis ist dieses Problem aber sehr selten, da gewerbsmäßiges Handeltreiben nach § 29 III Nr. 1 BtMG nur als solches Angeklagt wird, wenn die nicht geringe Menge nicht erreicht ist. Ist die nicht geringe Menge erreicht, tritt die Strafbarkeit des besonders schweren Falles nach § 29 III BtMG hinter der Strafbarkeit nach § 29a I Nr. 2 BtMG zurück.
Die erste Tat kann auch gewerbsmäßig sein wenn der Täter bei der Tatbegehung vor hat, weitere gleichartige Taten zu begehen. Insoweit kann schon die erste Tat vollendetes gewerbsmäßiges Handeltreiben darstellen. Voraussetzung ist, dass die Tat darauf gerichtet war, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen.
Fortlaufende Einnahmequelle
Zweck der Tat(en) muss sein, sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Mindestvoraussetzung ist, dass ein Teil des Lebensunterhaltes mit den Betäubungsmittelgeschäften bestritten wird. Voraussetzung ist dabei nicht, dass die Gegenleistung immer Bargeld ist oder ein stetiger Geldfluss erreicht wird.
Dabei ist die BtMG-Einnahmequelle in Relation zum regelmäßigen Einkommen zu setzen. Hier ist insbesondere auch auf Dauer und Umfang abzustellen.
Dauer
Das Merkmal der gewissen Dauer wird nicht allzu eng ausgelegt. Notwendig ist jedenfalls nicht unbegrenzte Dauer. Eine genauere Definition hat die Rechtsprechung bis heute nicht entwickelt. Daher liegt hier oft eine Einzelfallentscheidung.
Umfang
Für gewerbsmäßiges Handeltreiben reicht schon eine erwartete Nebeneinnahme. Gewerbsmäßigkeit setzt nicht voraus, dass die BtMG-Verstöße quasi Hauptberuflich begangen werden. Das gewerbsmäßige Handeltreiben muss weder die einzige, noch die Haupteinnahmequelle sein.
„Die Gewerbsmäßigkeit setzt keinen besonderen Umfang der Einnahmequelle voraus. Der Drogenhandel muss nicht die Haupteinnahmequelle darstellen. Es reicht aus, wenn der Täter mit den Betäubungsmittelgeschäften einen Nebenerwerb von einiger Dauer und einigem Umfang anstrebt (Weber, BtMG, 4. Aufl. 2013, Rn. 1974). Die Höhe des Gewinns, den der Täter aus den Betäubungsmittelgeschäften erwartet, ist somit bei der Bewertung, ob ein gewerbsmäßiges Handeln vorliegt, von ausschlaggebender Bedeutung. Die Feststellung des Gewinns ergibt sich dabei aus der Menge des gehandelten Rauschgiftes, der Differenz aus dem Ankaufs- und Verkaufspreis unter Abzug eventueller Kosten.“
OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.01.2016 – 1 Ss 364/15
„Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit bedarf im Hinblick auf das relative Erfordernis einer auf „einige Dauer“ und „einigem Umfang“ gerichteten Absicht, die Vornahme eines zeitlichen und quantitativen Vergleichs zu anderen Einnahmen des Täters. Für die Frage, wann das aus dem Geschäft mit Betäubungsmitteln zu erzielende Einkommen nach der Vorstellung des Täters „einigen Umfang“ im Gegensatz zu einem geringfügigen Nebeneinkommen erreicht, kommt es darauf an, ob die aus dem Betäubungsmittelhandel erwarteten Einkünfte für den individuellen Täter im Verhältnis zu seinem legalen Einkommen im Tatzeitraum bedeutend gewesen sind.“
OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.01.2016 – 1 Ss 364/15
Fazit und Verteidigungsstrategie – Gewerbsmäßiges Handeltreiben:
Wenn Ihnen mehrere Geschäfte des Handeltreibens vorgeworfen werden, besteht immer die gefahr, dass eine Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens erfolgt. Diese Gefahr erhört sich mit der Anzahl der Geschäfte. Die Gefahr ist besonderes groß, wenn viele gleichartige Geschäfte abgewickelt werden, es also immer um denselben Stoff in derselben Menge geht.
Sobald Gewerbsmäßigkeit vorgeworfen wird, ist eine Verteidigung durch einen Anwalt für Betäubungsmittelstrafrecht unserer Meinung nach unerlässlich. Unsere Faustregel:
- die Menge der Einzelgeschäfte geht insgesamt in die Nähe (1/2) der nicht geringen Menge
- es wird ein Umsatz über 2-3 Monate von über 10% des Einkommens vorgeworfen
- Es geht um mehr als 10 Einzelgeschäfte
In liberaleren Bundesländern (Hamburg, Berlin, RLP) wird ein besonders schwerer Fall deutlich seltender angenommen. In den strengeren Bundesländern (Bayern, Baden-Württemberg) kann in Ausnahmefällen schon früher Gewerbsmäßigkeit vorgeworfen werden.
Die Verteidigungsstrategie bei § 29 III Nr. 1 BtMG, dem gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist klar: Grundsätzlich ist gegen den eigentlichen Tatvorwurf vorzugehen. Je weniger Einzelgeschäfte nachgewiesen werden können, desto unwahrscheinlicher wird eine Verurteilung auf Grund gewerbsmäßigen Handeltreibens. Erst im zweiten Schritt ist gegen die Gewerbsmäßigkeit zu verteidigen. Für die Staatsanwaltschaft ist der Nachweis der Gewerbsmäßigkeit nicht einfach. Für eine Verurteilung wegen Handeltreibens ist Eigennützigkeit erforderlich, es reicht also schon jeder messbare Vorteil aus, der aus einem Geschäft erzielt wird. Bei der Gewerbsmäßigkeit muss jedoch der Vorteil dergestalt erstrebt werden, dass ein Teil des Lebensunterhaltes daraus bestritten werden kann. Insbesondere der Vorsatz diesbezüglich ist nicht einfach nachzuweisen.
