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Geschützte Rechtsgüter sind Eigentum und Gewahrsam. Die Tat muss sich also nicht auf das Eigentum beziehen. Verletzter kann auch der Gewahrsamsinhaber sein (BGHSt 10, 400 = NJW 1957, 1933).
Sachen im Sinne von § 242 StGB sind alle körperlichen Gegenstände (§ 90 BGB; krit. Kretschmer JA 2015, 105 (108). Die Sache muss keinen wirtschaftlichen Wert haben. Auch völlig wertlose Gegenstände sind Sachen im Sinne von § 242 StGB (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1989, 115). Es kommt auch nicht auf den Aggregatzustand. Auch Gas, Damf und Flüssigkeiten können bewegliche Sachen sein. Für elektrische Energie gilt § 248c StGB, diese Fällt nicht unter § 242 StGB. Auch Forderungen und sonstige Rechte (Bankguthaben) sind keine Sachen (vgl. OLG München JZ 1977, 408). Die entsprechenden Urkunden, in denen sie verbrieft sind, zB im Sparbuch, Scheck oder Schuldschein sind Sachen (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1990, 1492). Dasselbe gilt für Computerprogramme und Daten. Diese sind keine Sachen. Die entsprechenden Datenträger sind selbstverständlich Sachen im Sinne von § 242 StGB Diebstahl.
Beweglich sind Sachen, die tatsächlich fortgeschafft werden können. Dafür reicht aus, dass sie vorher beweglich gemacht wurden, zum Beispiel Zahngold, eingebautes Baumaterial oder Autoteile.
Fremd ist die Sache, die einem anderen als dem Täter gehört. Maßgebend ist das Eigentum nach bürgerlichem Recht (BGH NStZ-RR 2000, 234).Fremd kann Eigentum aller Rechtssubjekte sein, insbesondere auch Eigentum des Staates (OLG Frankfurt a. M. NJW 1984, 2303). Auch Sachen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen, können fremd sein, da sie nicht dem Täter alleine gehören. Beim Tatbestandsmerkmal der Fremdheit können sich für die Verteidigung durch den Anwalt für Diebstahl effektive Verteidigungsansätze bieten. Nicht fremd sind Sachen, die herrenlos sind. Sachen). Verlorene, verlegte oder vergessene Sachen sind nicht herrenlos.
Wegnehmen ist Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams (Apprehensionstheorie, hM; vgl. Hecker JuS 2015, 276 (277). In den Urteilsgründen reicht die Feststellung, der Angeklagte habe näher bezeichnete Waren „entwendet“, nicht (BGH NStZ-RR 2013, 343; OLG Dresden NStZ-RR 2015, 211 mit Bespr. Hecker JuS 2015, 847).
Gewahrsam ist ein tatsächliches von einem Herrschaftswillen getragenes Herrschaftsverhältnis (BGH wistra 2015, 273; NStZ 2021, 42). Es ist nicht gleichbedeutend mit Besitz iSd §§ 854 ff. BGB. Hier bieten sich oft Verteidigungsansätze für den Anwalt bei Diebstahl.
Objektiv setzt Gewahrsam voraus, dass nach den Anschauungen des täglichen Lebens der Verwirklichung des Willens zur unmittelbaren Einwirkung auf die Sache keine Hindernisse entgegenstehen (hM). Das trifft auch zu bei einer räumlichen Trennung von der Sache, die im Rahmen des sozial Üblichen liegt, wenn nur die Sachherrschaft nach einer gewissen Zeit ausgeübt werden kann (BGH GA 1969, 25; Eisele StrafR BT II Rn. 27).
Subjektiv ist ein Herrschaftswille erforderlich (hM; vgl. Wessels/Hillenkamp/Schuhr StrafR BT II Rn. 87). Herrschaftswille ist der Wille, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten. Herrschaftswille setzt weder einen Eigentumswillen (§ 872 BGB) noch rechtliche Willensfähigkeit voraus.
Der Herrschaftswille kann sich auch auf einen generellen Gewahrsamsbereich erstrecken, den der Gewahrsamsinhaber allgemein beherrschen will (zB seine Wohnung, seinen gewerblichen oder landwirtschaftlichen Betrieb usw). Unter dieser Voraussetzung ist die genaue Kenntnis der im Gewahrsam stehenden Sachen nicht erforderlich, zB die Post im Hausbriefkasten, das Münzgeld im Postfernsprecher (OLG Düsseldorf NJW 1988, 1335), die in der Frühe vor der Ladentür abgestellte Ware (BGH NJW 1968, 662 mAnm Schmitt JZ 1968, 307), die vor einem Geschäft im Freien aufgestellte Verkaufsware (BayObLG NJW 1997, 3326), der vom Entleiher zurückgebrachte und vor dem Haus abgestellte Wagen (BGH GA 1962, 78). In einem generellen Gewahrsamsbereich verlorene Sachen (zB das im Haus verlorene Schmuckstück) sind – anders als sonst verlorene Sachen – nicht gewahrsamslos (vgl. Rönnau JuS 2009, 1088 (1089); Vogel in LK-StGB Rn. 66). Gewahrsam muss nicht rechtmäßig sein. Auch ein Dieb kann bestohlen werden. In dieser Konstellation sollte sich nicht nur der Haupttäter von einem Anwalt für Diebstahl verteidigen lassen.
Der Täter muss fremden Gewahrsam brechen, dh ohne Willen des Gewahrsamsinhabers aufheben. Hier ergibt sich für die Verteidigung durch den Anwalt beim Diebstahl möglicherweise ein Problem bei der Abgrenzung gegenüber Erpressung, Betrug und beispielsweise Erschleichen von Leistungen. Neuer, nicht notwendigerweise tätereigener Gewahrsam ist begründet, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie unbehindert durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen. Bei leicht zu bewegenden Sachen genügt meist schon ein Ergreifen und Festhalten.
Die Wegnahme ist vollzogen und damit der Diebstahl vollendet, sobald der neue Gewahrsam begründet ist.
Der Vorsatz muss die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache umfassen. Hier ergeben sich oft Verteidigungsansätze für den Anwalt für Diebstahl. Hält der Täter die Sache nicht für fremd, hält er sie für gewahrsamslos oder den Gewahrsamsinhaber für einverstanden, so handelt er nicht vorsätzlich. Nimmt er irrig das Einverständnis des Eigentümers an, so irrt er idR über die Rechtswidrigkeit der Zueignung. Erstreckt der Täter während der Tat, dh vor deren Beendigung, den Vorsatz auf weitere Objekte, so ergibt das keinen neuen selbständigen Diebstahl (Bosch in Schönke/Schröder, Rn. 45).
Weitere Voraussetzung des Diebstahls in § 242 StGB ist die Absicht, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Fasst er sie erst später, so kommt die Unterschlagung nach § 246 StGB in Betracht (BGH GA 1962, 78; NStZ-RR 2012, 207). Dieser Punkt ist in einigen Verfahren hart umkämpft und bietet Ansätze für den Anwalt für Diebstahl in der Verteidigung.
Zueignen bedeutet, die Sache selbst oder wenigstens den in ihr verkörperten Sachwert unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten dem eigenen Vermögen einverleiben (BGHSt 1, 262). Erforderlich ist danach, dass der Täter unter Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung (se ut dominum gerere) dem Berechtigten die Sache ihrer Substanz nach oder ihren spezifischen Funktionswert (das sog. lucrum ex re) seinem Vermögen zuführt. Aneignung bedeutet nicht notwendig wirtschaftliche Bereicherung (BGH GA 1969, 306). Auch wertlose Sachen können gestohlen werden.
Rechtswidrig ist die erstrebte Zueignung, wenn sie der materiellen Eigentumsordnung widerspricht (hM). Daran fehlt es bei (vorheriger) Einwilligung des Eigentümers und beim Aneignungsrecht; ebenso bei einem fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der weggenommenen Sache (BGHSt 17, 87 = NJW 1962, 971).
Die systematische Einordnung der Rechtswidrigkeit (der Zueignung) ist umstritten. Für den Strafverteidiger und Anwalt bei Diebstahl ist diese Unterscheidung wenig relevant. Ein Teil des Schrifttums und überwiegend auch die Rechtsprechung sehen sie als normatives Tatbestandsmerkmal (z.B. BGH GA 1968, 121) und behandeln daher den Irrtum über den Widerspruch zur materiellen Eigentumsordnung, gleichgültig ob er auf einer Verkennung von Tatsachen oder falscher rechtlicher Wertung beruht, unterschiedslos als Tatbestandsirrtum.
Versucht ist der Diebstahl, sobald der Täter zum Bruch fremden Gewahrsams unmittelbar angesetzt hat -> Versuchter Diebstahl.
Die §§ 249–252 gehen gegenüber dem Diebstahl vor (Spezialität); ist jedoch der Raub nur versucht, § 242 dagegen hinsichtlich anderer Tatobjekte vollendet, so liegt Tateinheit vor (BGHSt 21, 78 = NJW 1966, 1930).
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